Frage nach der Schwerbehinderung im Arbeitsverhältnis: Wann darf der Arbeitgeber fragen?

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2012 (6 AZR 553/10) gehört zu den wichtigsten Entscheidungen an der Schnittstelle von Kündigungsschutz, AGG und Beschäftigtendatenschutz. Die Kernaussage ist klar: Im bestehenden Arbeitsverhältnis darf der Arbeitgeber jedenfalls nach Ablauf von sechs Monaten nach einer Schwerbehinderung oder einem entsprechenden Antrag fragen, insbesondere wenn Kündigungen vorbereitet werden. Wer eine solche zulässige Frage falsch beantwortet, kann sich später trotz tatsächlich bestehender Schwerbehinderung unter Umständen nicht mehr auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Die im Urteil genannten alten §§ 85 ff. SGB IX finden sich heute im Kern in §§ 168 ff. SGB IX wieder.

Der Fall in Kürze

Dem Urteil lag ein Insolvenzfall zugrunde. Ein Arbeitnehmer mit einem Grad der Behinderung von 60 erhielt im laufenden Arbeitsverhältnis einen Fragebogen zur Erhebung von Sozialdaten. Dort verneinte er sowohl das Vorliegen einer Schwerbehinderung als auch eine Gleichstellung. Später kündigte der Insolvenzverwalter betriebsbedingt, ohne zuvor die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen. Zwar machte der Arbeitnehmer seine Schwerbehinderung noch innerhalb der Klagefrist geltend, das BAG hielt ihm aber entgegen, dass er die zuvor zulässig gestellte Frage falsch beantwortet hatte. Genau dieses widersprüchliche Verhalten war am Ende entscheidend.

Was das BAG entschieden hat

Das BAG hat die Frage nach der Schwerbehinderung im laufenden Arbeitsverhältnis nicht als verbotene Diskriminierung bewertet. Nach Auffassung des Gerichts dient die Frage gerade dazu, den besonderen Schutz schwerbehinderter Menschen zu verwirklichen, etwa bei der Sozialauswahl und beim Sonderkündigungsschutz. Der Arbeitgeber hat insoweit ein berechtigtes Interesse, weil er nur dann rechtmäßig handeln kann, wenn er die Schwerbehinderteneigenschaft überhaupt kennt oder zumindest rechtssicher erfragen darf. Deshalb muss der Arbeitnehmer eine solche zulässige Frage nach Auffassung des BAG wahrheitsgemäß beantworten.

Ebenso wichtig ist der zweite Teil der Entscheidung: Der Arbeitnehmer konnte sich trotz an sich bestehender Schwerbehinderung nicht mehr auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamts berufen, weil er durch seine falsche Antwort beim Arbeitgeber den Eindruck erzeugt hatte, eine Kündigung ohne Beteiligung des Integrationsamts sei zulässig. Das BAG qualifizierte dieses Verhalten als unzulässige Rechtsausübung bzw. als Fall widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB.

Bemerkenswert ist außerdem: Der Arbeitgeber muss den konkreten Anlass der Frage nicht in jedem Fall ausdrücklich erläutern. Das BAG hat klargestellt, dass die Frage jedenfalls nach sechs Monaten zulässig sein kann, um dem Arbeitgeber rechtstreues Verhalten zu ermöglichen; im konkreten Insolvenzfall war für den Arbeitnehmer zudem erkennbar, dass die Erhebung der Sozialdaten der Vorbereitung von Kündigungen diente.

Warum das Urteil auch heute noch wichtig ist

Die Entscheidung stammt zwar aus dem Jahr 2012, ist aber weiterhin hochrelevant. Der besondere Kündigungsschutz schwerbehinderter Menschen ist heute in §§ 168 ff. SGB IX geregelt. Danach bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten oder grundsätzlich auch gleichgestellten Beschäftigten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Dieser besondere Kündigungsschutz gilt allerdings nicht, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden hat.

Wichtig ist außerdem der Blick auf die Gleichstellung: Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber mindestens 30 können auf Antrag von der Bundesagentur für Arbeit schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden. Auf gleichgestellte behinderte Menschen werden die besonderen Regelungen des Schwerbehindertenrechts grundsätzlich angewendet; eine wichtige Ausnahme betrifft allerdings den Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX, der nur schwerbehinderten Menschen zusteht.

Für den kündigungsrechtlichen Sonderstatus zählt in der Praxis nicht nur der bereits festgestellte Status. Nach aktueller BAG-Rechtsprechung greift der Sonderkündigungsschutz grundsätzlich auch dann, wenn im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Schwerbehinderung bereits festgestellt oder die Gleichstellung erfolgt ist, oder wenn der Antrag auf Feststellung bzw. Gleichstellung mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden ist. Gerade deshalb ist die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung, einer Gleichstellung oder einem entsprechenden Antrag in kündigungsrelevanten Situationen praktisch so bedeutsam.

Keine allgemeine Offenbarungspflicht – aber auch kein „Recht zur Lüge“

Für Arbeitnehmer ist ein Punkt besonders wichtig: Grundsätzlich besteht keine allgemeine Pflicht, dem Arbeitgeber ungefragt eine Schwerbehinderung offenzulegen. Die BIH weist ausdrücklich darauf hin, dass Menschen mit Behinderung ihre Behinderung oder Schwerbehinderung gegenüber dem Arbeitgeber im Regelfall nicht offenbaren müssen. Das ist jedoch kein Freibrief, eine zulässige Frage falsch zu beantworten. Genau hier setzt das Urteil 6 AZR 553/10 an: Wird im laufenden Arbeitsverhältnis nach sechs Monaten eine rechtlich zulässige Frage gestellt, muss die Antwort wahrheitsgemäß sein.

Ebenso wichtig ist die Abgrenzung zu der sonstigen Rechtsprechung zur Drei-Wochen-Frist: Ohne vorherige zulässige Nachfrage kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer seinen Sonderkündigungsschutz in der Regel noch wahren, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Frist des § 4 KSchG gerichtlich geltend macht. Genau das hatte das BAG in anderen Entscheidungen betont. Das Urteil 6 AZR 553/10 sagt also nicht, dass der Sonderkündigungsschutz immer verloren ist, wenn der Arbeitgeber zunächst keine Kenntnis hatte. Es sagt nur: Wer vorher auf eine zulässige Frage bewusst falsch antwortet, kann sich später nicht ohne Weiteres auf denselben Schutz berufen.

Datenschutz: Das Urteil gilt fort – aber heute unter DSGVO und § 26 BDSG

Datenschutzrechtlich ist das Urteil historisch noch auf das damalige Bundesdatenschutzgesetz gestützt. Heute ist die Lage anders zu prüfen: Maßgeblich sind vor allem die DSGVO und der Beschäftigtendatenschutz nach § 26 BDSG. Die Datenschutzaufsichtsbehörden betonen, dass im Beschäftigtendatenschutz die Privatsphäre der Beschäftigten stets mit dem Informationsinteresse des Arbeitgebers abzuwägen ist. Zugleich gilt: Besondere Kategorien personenbezogener Daten, zu denen Gesundheitsdaten und damit auch Informationen über eine Schwerbehinderung zählen, dürfen im Beschäftigungskontext nur unter besonderen Voraussetzungen verarbeitet werden.

Für die Praxis bedeutet das: Das BAG-Urteil ist keine Blankovollmacht für pauschale Gesundheitsabfragen. Zulässig ist die Frage dort, wo sie im bestehenden Arbeitsverhältnis nach sechs Monaten einem konkreten arbeitsrechtlich legitimen Zweck dient – etwa der Vorbereitung einer rechtmäßigen Kündigung, der korrekten Sozialauswahl oder der Erfüllung spezieller Schutzpflichten. Aus anwaltlicher Sicht sollten Arbeitgeber deshalb möglichst zweckbezogen, knapp und dokumentiert fragen und den Zugriff auf solche Daten im Unternehmen auf den wirklich nötigen Personenkreis beschränken. Diese Schlussfolgerung folgt aus der Sensibilität der Daten und der heutigen datenschutzrechtlichen Interessenabwägung.

Praxistipps für Arbeitgeber

• Nicht pauschal, sondern anlassbezogen fragen. Das Urteil erlaubt keine routinemäßige „Vorratsabfrage“ ins Blaue hinein. Die BAG-Entscheidung betrifft das bestehende Arbeitsverhältnis nach sechs Monaten und betont besonders den kündigungsrechtlichen Zusammenhang.
• Die Sechs-Monats-Grenze sauber prüfen. Der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB IX greift grundsätzlich nicht, wenn das Arbeitsverhältnis beim Zugang der Kündigung noch keine sechs Monate besteht. Gerade deshalb ist der Zeitpunkt entscheidend.
• Nicht nur an die anerkannte Schwerbehinderung denken. Kündigungsrechtlich relevant können auch eine Gleichstellung sowie ein rechtzeitig gestellter Antrag sein. Wer nur nach dem Schwerbehindertenausweis fragt, erfasst unter Umständen nicht alle schutzrelevanten Konstellationen.
• Vor einer Kündigung die Beteiligungen vollständig abarbeiten. Neben der Zustimmung des Integrationsamts sind der Betriebsrat nach § 102 BetrVG und – soweit vorhanden und betroffen – die Schwerbehindertenvertretung rechtzeitig zu beteiligen. Eine Kündigung ohne Betriebsratsanhörung ist unwirksam; auch die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung kann zur Unwirksamkeit führen. Zudem kann das Fehlen der nach § 168 SGB IX erforderlichen Zustimmung ein Indiz für eine Benachteiligung wegen Schwerbehinderung sein.
• Nicht auf ein „Negativattest“ als Standardlösung ausweichen. Das BAG hat ausdrücklich betont, dass der Arbeitgeber nicht vor jeder Kündigung auf ein Negativattest verwiesen werden kann; die zulässige Nachfrage ist der praxistauglichere Weg, um gesetzeskonform zu handeln.

Praxistipps für Arbeitnehmer

• Nicht ungefragt offenbaren müssen – aber zulässige Fragen ehrlich beantworten. Grundsätzlich besteht keine generelle Pflicht zur Offenlegung der Schwerbehinderung. Wird jedoch im laufenden Arbeitsverhältnis nach sechs Monaten eine rechtlich zulässige Frage gestellt, ist eine falsche Antwort riskant und kann den Sonderkündigungsschutz kosten.
• Nicht nur auf den Ausweis schauen. Auch eine Gleichstellung kann kündigungsrechtlich entscheidend sein. Wer „nur“ einen GdB von 30 oder 40 hat und den Arbeitsplatz ohne Gleichstellung nicht halten kann, sollte den Antrag frühzeitig prüfen. Die Gleichstellung wirkt grundsätzlich ab Eingang des Antrags.
• Nach Zugang einer Kündigung sofort handeln. Liegt eine Schwerbehinderung, Gleichstellung oder ein rechtzeitig gestellter Antrag vor, sollte dies unverzüglich im Rahmen einer Kündigungsschutzklage thematisiert werden. Nach der BAG-Rechtsprechung ist die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG zentral.
• Der Bescheid muss dem Arbeitgeber nicht zwingend schon vorher vorgelegen haben. Nach den Informationen der BIH ist eine vorherige Vorlage des Bescheids beim Arbeitgeber nicht notwendig; gerade deshalb kommt es im Streitfall oft auf die richtige Kommunikation im Kündigungszeitpunkt an.
• Gleichstellung ist nicht mit Schwerbehinderung in jeder Hinsicht identisch. Beim Kündigungsschutz hilft sie in der Regel, beim Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX dagegen nicht.

Das Urteil BAG 6 AZR 553/10 schafft einen praxisgerechten Ausgleich zwischen Arbeitgeberinteressen und Arbeitnehmerschutz: Der Arbeitgeber darf im laufenden Arbeitsverhältnis unter den vom BAG genannten Voraussetzungen nach der Schwerbehinderung fragen, um seine gesetzlichen Pflichten erfüllen zu können. Der Arbeitnehmer hat dann kein Recht zur Lüge. Zugleich bleibt es dabei, dass die Information über eine Schwerbehinderung ein hochsensibles Datum ist und heute zusätzlich datenschutzrechtlich sauber verarbeitet werden muss. Für Arbeitgeber heißt das: gezielt fragen, dokumentieren und Beteiligungsrechte beachten. Für Arbeitnehmer heißt das: Sonderstatus nicht leichtfertig verneinen, sondern im Konfliktfall frühzeitig und strategisch richtig offenlegen.

Für die anwaltliche Praxis zeigt die Entscheidung vor allem eines: Die meisten Fehler entstehen nicht erst bei der Kündigung, sondern bereits vorher – beim Fragebogen, bei der Kommunikation über den Status und bei der unvollständigen Vorbereitung des Kündigungsverfahrens. Genau dort sollte frühzeitig arbeitsrechtlicher Rat eingeholt werden.