BAG-Urteil: Annahmeverzugslohn und böswillig unterlassener Verdienst – Was Arbeitnehmer und Arbeitgeber wissen müssen

Annahmeverzugslohn nach Kündigung – Grundsätzliches

Wird ein Arbeitnehmer gekündigt und später im Kündigungsschutzprozess festgestellt, dass diese Kündigung unwirksam war, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Das bedeutet: Der Arbeitgeber muss den Lohn ab dem Ende der Kündigungsfrist nachzahlen, obwohl der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat. Rechtliche Grundlage dafür sind § 615 BGB und § 11 KSchG. Gemäß § 615 Satz 1 BGB bleibt der Arbeitgeber zur Vergütungszahlung verpflichtet, wenn er die Arbeitsleistung nicht annimmt. Gleichzeitig bestimmt § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 KSchG, dass sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen muss, was er in der Zwischenzeit anderweitig verdient hat oder was er böswillig nicht verdient hat.

Böswillig unterlassener Verdienst bedeutet vereinfacht: Der Arbeitnehmer darf nicht absichtlich auf zumutbare anderweitige Arbeit verzichten, nur um vom bisherigen Arbeitgeber den vollen Lohn zu erhalten. Fahrlässigkeit reicht nicht – dem Arbeitnehmer muss ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zur Schadensminderung vorgeworfen werden können. Diese Regel soll verhindern, dass Arbeitnehmer Annahmeverzugsansprüche „ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber“ durchsetzen. Allerdings ist immer eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nötig; pauschale Regeln greifen hier nicht.

In der Praxis war lange klar: War die Kündigung unwirksam, musste der Arbeitgeber fast immer den vollen Lohn zahlen. Doch durch einen angespannten Arbeitsmarkt und neue Urteile (z.B. BAG vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19) gewinnt die Frage an Bedeutung, wie viel Eigeninitiative ein gekündigter Arbeitnehmer bei der Jobsuche zeigen muss, um keinen Abzug beim Annahmeverzugslohn zu riskieren. Ebenso stellt sich die Frage der Beweislast: Wer muss im Streitfall darlegen und beweisen, ob der Arbeitnehmer böswillig eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat? Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun wichtige Klarstellungen getroffen.

Der Fall: BAG-Urteil vom 15.01.2025 (5 AZR 273/24)

Der 5. Senat des BAG hatte am 15. Januar 2025 über folgenden Fall zu entscheiden: Ein seit 2014 beschäftigter Arbeitnehmer (Jg. 1966) wurde im Januar 2021 aus betrieblichen Gründen zum 30. Juni 2021 gekündigt. Da sein Arbeitsvertrag tariflich eigentlich unkündbar war, focht er die Kündigung gerichtlich an. Im September 2021 stellte das Arbeitsgericht erstinstanzlich fest, dass die Kündigung unwirksam war; im August 2022 bestätigte das Landesarbeitsgericht dieses Urteil.

Situation des Arbeitnehmers: Nach Zugang der Kündigung meldete sich der Arbeitnehmer ordnungsgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend und erhielt Arbeitslosengeld. Er bewarb sich jedoch nicht auf andere Stellen, da er von Anfang an die Absicht verfolgte, zu seinem bisherigen Arbeitgeber zurückzukehren. Dies teilte er der Arbeitsagentur auch so mit. Während des laufenden Kündigungsschutzprozesses machte er also keine eigenen Bewerbungsbemühungen – einerseits, weil die Erfolgsaussichten seiner Kündigungsschutzklage offenbar hoch erschienen, andererseits weil er lieber auf seinen alten Arbeitsplatz hoffte. Nach dem gewonnenen Prozess (die Kündigung war unwirksam) weigerte sich der Arbeitgeber zunächst, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Erst nachdem Vergleichsverhandlungen scheiterten, nahm der Arbeitgeber ihn wieder zurück. Für die Zeit von Juli 2021 bis August 2022 (also ab Ende der Kündigungsfrist bis zur zweitinstanzlichen Bestätigung der Unwirksamkeit) verlangte der Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn in Höhe von rund 61.500 € brutto (abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes).

Argument des Arbeitgebers: Der Arbeitgeber verweigerte die Zahlung mit dem Hinweis, der Arbeitnehmer habe böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen. Konkret behauptete die Firma, im fraglichen Zeitraum habe praktisch Vollbeschäftigung geherrscht und es habe zahlreiche offene Stellen gegeben – insbesondere auch solche, die zum Profil des Klägers passen würden. Kurz vor dem Berufungsverfahren verwies der Arbeitgeber zudem auf ein BAG-Urteil vom 07.02.2024 (5 AZR 177/23) und trug ergänzend vor, es habe in der Region ständig „mindestens zweistellige“ Zahlen passender Stellenangebote gegeben. Er listete sogar konkrete offene Stellen bei fünf namentlich benannten Unternehmen auf, die seiner Ansicht nach für den Arbeitnehmer in Betracht gekommen wären.

Argument des Arbeitnehmers: Der Kläger bestritt, dass er auf diese Stellen realistische Chancen gehabt hätte – er sei weder Industrieelektroniker noch Mechatroniker, auch keine Fachkraft für Lagerlogistik, kein Konstruktions- oder Zerspanungsmechaniker und auch kein Fahrzeuglackierer. Mit anderen Worten: Die vorgeschlagenen Jobs passten nicht zu seiner Qualifikation und Erfahrung.

Entscheidung in den Vorinstanzen: Das Arbeitsgericht gab der Klage (Zahlung des Annahmeverzugslohns) statt, das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des Arbeitgebers überwiegend zurück. Allerdings sah das LAG eine mögliche Abweichung zur neueren BAG-Rechtsprechung und ließ die Revision zu. Der Arbeitgeber zog somit vor das BAG, das nun abschließend entscheiden musste.

BAG-Urteil: Das BAG hat die Revision des Arbeitgebers zurückgewiesen – der Arbeitnehmer erhält seinen Annahmeverzugslohn. Der wichtige Knackpunkt war die Frage, ob der Arbeitnehmer durch fehlende Eigeninitiative seinen Lohnanspruch (teilweise) verwirkt hat. Das BAG stellte klar, dass selbst ein böswilliges Verhalten des Arbeitnehmers nicht automatisch zum Verlust des Lohnanspruchs führt, solange der Arbeitgeber nicht konkret nachweisen kann, dass es für den Arbeitnehmer zumutbare Stellen gab, die er erfolgreich hätte antreten können. Dies war hier nicht der Fall. Die generellen Behauptungen über einen guten Arbeitsmarkt reichten nicht aus, und die vom Arbeitgeber erst spät aufgezählten Stellen erwiesen sich als nicht ausreichend passend oder nicht ausreichend belegt.

Im Ergebnis musste der Arbeitgeber also die rückständige Vergütung zahlen. Allerdings enthält das Urteil viele wichtige Hinweise für die Praxis, sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber. Im Folgenden beleuchten wir die Pflichten zur Eigeninitiative und was beide Seiten tun können, um ihre Position zu stärken.

Pflicht des Arbeitnehmers zur Eigeninitiative

Grundsätzlich auferlegt § 11 Nr. 2 KSchG dem Arbeitnehmer eine Obliegenheit, auf die Belange des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Das bedeutet: Ein gekündigter Arbeitnehmer kann nicht einfach nichts tun und darauf hoffen, später den vollen Lohn zu erhalten, wenn es zumutbare Jobs gibt, die er annehmen könnte. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, das finanzielle Risiko des Arbeitgebers um jeden Preis so gering wie möglich zu halten. Es kommt auf eine angemessene Balance an. Das BAG betont hier zwei wichtige Punkte:

• Eigeninitiative ja – aber in vernünftigem Rahmen: Ein Arbeitnehmer muss sich nach einer Kündigung bei der Agentur für Arbeit melden und zumutbare Vermittlungsangebote wahrnehmen. Tut er das, kann man ihm in der Regel keine vorsätzliche Untätigkeit vorwerfen. Zusätzlich kann im Einzelfall die Pflicht bestehen, sich aus eigener Initiative zu bewerben, wenn sich eine realistische Gelegenheit bietet. Aber: Der Arbeitnehmer muss sich nicht „unermüdlich“ und permanent bewerben. Mit anderen Worten, eine 40-Stunden-Woche für Bewerbungen ist nicht verlangt – übertriebene Anforderungen an die Bewerbungsaktivität lehnt das BAG ausdrücklich ab. So hat z.B. das LAG Berlin-Brandenburg einmal „Bewerbungsbemühungen in Vollzeit“ gefordert, was das BAG inzwischen als zu weitgehend korrigiert hat. Entscheidend ist ein vernünftiges Maß an Eigeninitiative.
• Keine Sabotage des eigenen Arbeitsmarkts: Böswilligkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer wissentlich und willentlich vermeidet, eine zumutbare Stelle zu bekommen. Das kann auch bedeuten, dass er nicht aktiv verhindert, überhaupt Angebote zu erhalten. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung: Ein Arbeitnehmer sagte der Agentur für Arbeit sinngemäß, er werde Bewerbungen schreiben, wenn man ihn zwinge, aber jedem potenziellen Arbeitgeber gleich erzählen, dass er eigentlich gar nicht wechseln will. Damit machte er sich praktisch für jede andere Stelle unmöglich. Ein solches Verhalten wäre klar böswillig – es wäre so, als würde er Angebote mutwillig vereiteln. Im hiesigen Fall war das jedoch nicht so: Der Kläger hat zwar keine Bewerbungen unternommen, aber er hat nicht aktiv Stellenangebote torpediert. Insbesondere hat er nur geäußert, dass er lieber zum alten Arbeitgeber zurückmöchte – was sein gutes Recht ist. Er hat nicht erklärt, dass er grundsätzlich keine andere Stelle annehmen würde. Das BAG stellt klar: Es ist zulässig, der Agentur für Arbeit zu sagen, dass die Rückkehr zum bisherigen Arbeitgeber vorrangig ist. Problematisch wäre es erst, wenn der Arbeitnehmer gegenüber der Agentur kategorisch alle anderen Vermittlungsvorschläge ablehnt. Im vorliegenden Fall gab es keine Vermittlungsvorschläge, und es ist nicht erwiesen, dass dies auf das Verhalten des Klägers zurückging. Möglicherweise gab es schlicht keine passenden Angebote, z.B. aufgrund seines Alters oder Profils.

Zeitraum der Pflicht zur Eigeninitiative: Ein wichtiger Aspekt ist, wie lange der Arbeitnehmer diese Eigeninitiative zeigen muss. Das BAG hat hervorgehoben, dass zumindest bis zum erstinstanzlichen Urteil im Kündigungsschutzprozess die Obliegenheit besteht, sich um eine andere Beschäftigung zu bemühen. Im konkreten Fall bedeutete das: Vom Kündigungstermin (Juli 2021) bis zum Urteil des Arbeitsgerichts (15. September 2021) hätte der Kläger trotz guter Erfolgsaussichten im Prozess nicht völlig untätig bleiben dürfen. Selbst wenn er fest mit einem Sieg rechnete, musste er in dieser Zeit grundsätzlich versuchen, irgendwo anders unterzukommen. Unerheblich ist dabei, ob diese Bemühungen tatsächlich erfolgreich gewesen wären – es geht um den Versuch an sich.

Und nach dem erstinstanzlichen Sieg? Hier ließ das BAG ausdrücklich offen, ob die Pflicht zur Stellensuche endet, wenn der Arbeitnehmer vor Gericht gewinnt und der Arbeitgeber ihn dennoch nicht weiterbeschäftigt. Viele halten es für naheliegend, dass nach einem obsiegenden Urteil der Arbeitgeber eigentlich verpflichtet ist, den Arbeitnehmer bis zur endgültigen Entscheidung weiterzubeschäftigen (Stichwort „Prozessbeschäftigung“). Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, könnte man argumentieren, dass der Arbeitnehmer ab dann keine weitere Eigeninitiative schuldet – schließlich verweigert der Arbeitgeber seinerseits die Weiterbeschäftigung. Dazu gibt es jedoch unterschiedliche Ansichten, und das BAG hat diese Frage zunächst offengelassen. Für Arbeitnehmer bedeutet das: Um auf Nummer sicher zu gehen, sollten sie auch nach einem ersten Gerichtssieg zumindest ihre generelle Arbeitsbereitschaft signalisieren – entweder indem sie aktiv eine Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber einfordern oder notfalls durch weitere Bewerbungen. So kann der Arbeitgeber später nicht einwenden, man habe auf der „faulen Haut“ gelegen.

Was ist zumutbar? Natürlich muss sich niemand auf irgendeinen Job bewerben. Die alternative Arbeit muss zumutbar sein. Dabei spielen Art der Tätigkeit, Ort, Arbeitszeiten und vor allem das Gehalt eine Rolle. Eine erhebliche Verschlechterung der Bedingungen – zum Beispiel ein Gehalt, das netto unterhalb des Arbeitslosengeldes I liegt – ist sicherlich nicht zumutbar. Auch eine Stelle, die weit außerhalb liegt oder völlig andere Qualifikationen erfordert, muss der Arbeitnehmer nicht akzeptieren. Hier verbietet es sich auch, die strengen Zumutbarkeitsregeln des Sozialrechts (§ 140 SGB III) eins zu eins auf das Arbeitsrecht zu übertragen. Im Ergebnis bleibt es eine Frage des Einzelfalls, was einem Arbeitnehmer zugemutet werden kann. Im besagten Fall war z.B. fraglich, ob der 55-jährige Kläger noch als Mechatroniker oder Lackierer hätte arbeiten können – offensichtlich Berufe, für die ihm die aktuelle Qualifikation fehlte. Praxistipp für Arbeitnehmer: Man sollte sich nur auf solche Stellen bewerben, die halbwegs zum eigenen Profil passen. Eine deutliche berufliche Degradierung oder massive Gehaltseinbußen muss man nicht hinnehmen.

Handlungsempfehlungen für Arbeitnehmer

Für Arbeitnehmer, die eine Kündigung angefochten haben und Annahmeverzugslohn beanspruchen, lassen sich aus der Rechtsprechung folgende praxisorientierte Tipps ableiten:

• 1. Frühzeitig bei der Arbeitsagentur melden: Melden Sie sich unmittelbar nach Zugang der Kündigung arbeitsuchend (spätestens innerhalb von 3 Tagen). Das ist ohnehin sozialrechtlich Pflicht und sichert Ihren Anspruch auf Arbeitslosengeld. Gleichzeitig zeigen Sie damit, dass Sie nicht „untätig“ bleiben. Folgen Sie den Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit, sofern welche kommen – damit kann man Ihnen in der Regel keinen Vorwurf machen.
• 2. Eigene Bewerbungen im angemessenen Umfang: Auch wenn Sie fest entschlossen sind, zu Ihrem alten Arbeitgeber zurückzukehren, ist es ratsam, zumindest in einem überschaubaren Umfang Bewerbungen zu schreiben – vor allem in der Zeit bis zur ersten Gerichtsentscheidung. Sichten Sie Stellenausschreibungen, die wirklich zu Ihrem Profil passen, und nutzen Sie realistische Chancen. Sie müssen keinen „Bewerbungsmarathon“ hinlegen, aber völlige Passivität kann riskant sein. Im Zweifel zählen auch schon wenige ernsthafte Bewerbungen als Zeichen der Eigeninitiative.
• 3. Dokumentation Ihrer Bemühungen: Führen Sie Buch über alles, was Sie in Sachen Jobsuche unternehmen. Heben Sie Bewerbungsanschreiben, Absagen oder Nachweise von Bewerbungsbemühungen auf. Falls Sie keine Angebote von der Arbeitsagentur erhalten, notieren Sie sich das ebenfalls. Diese Informationen können später wichtig werden, denn der Arbeitgeber kann Auskunft über Ihre Bewerbungsbemühungen verlangen, wenn er Anhaltspunkte für „böswilliges Unterlassen“ sieht. Können Sie dann Ihre Aktivitäten darlegen, entkräften Sie den Vorwurf leichter.
• 4. Nicht den eigenen Marktwert sabotieren: Vermeiden Sie es, potentiellen neuen Arbeitgebern Signale zu senden, dass Sie eigentlich gar kein Interesse an der Stelle haben. Insbesondere sollten Sie nicht (wie im genannten Extremfall) gleich im Bewerbungsschreiben erwähnen, dass Sie gegen Ihren vorigen Arbeitgeber klagen und lieber dorthin zurückwollen. Solche Aussagen schrecken neue Arbeitgeber ab und könnten vor Gericht als vorsätzliche Vereitelung von Jobchancen gewertet werden. Präsentieren Sie sich also in Bewerbungen normal motiviert – selbst wenn es Ihnen innerlich nur um den Annahmeverzugslohn geht.
• 5. Kommunikation mit der Agentur für Arbeit: Es ist in Ordnung, dem Arbeitsvermittler offen zu sagen, dass Ihr primäres Ziel die Rückkehr zur alten Stelle ist. Oft vermerkt die Agentur dann, dass Sie nur interimistisch etwas suchen. Nicht in Ordnung wäre es jedoch, dort jede andere Jobmöglichkeit kategorisch auszuschließen. Sagen Sie also nicht Sätze wie „Schicken Sie mir bloß keine Vorschläge, ich nehme sowieso nichts an“. Solange Sie die grundsätzliche Bereitschaft zeigen, übergangsweise woanders zu arbeiten, kann man Ihnen keinen Strick daraus drehen, dass Sie eigentlich lieber zum alten Arbeitgeber zurückmöchten.
• 6. Nach dem ersten Urteil: Einsatz zeigen! Gewinnen Sie die Kündigungsschutzklage in erster Instanz, haben Sie einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung – den viele Arbeitgeber jedoch ignorieren. Signalisieren Sie aktiv, dass Sie arbeitsbereit sind. Fordern Sie schriftlich Ihre Weiterbeschäftigung ein oder bieten Sie zumindest an, bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu arbeiten. Sollte der Arbeitgeber das ablehnen, sind Sie auf der sicheren Seite, denn Sie haben Ihrer Pflicht Genüge getan. Alternativ: Falls Sie nicht zurückkehren (weil das Betriebsklima z.B. vergiftet ist), setzen Sie Ihre Stellensuche fort, um zu zeigen, dass Sie nicht bummeln. Die Rechtslage ist hier zwar nicht endgültig geklärt, aber Ihre Chancen stehen besser, wenn Sie auch nach dem erstinstanzlichen Urteil aktiv bleiben.
• 7. Nur zumutbare Stellen ins Auge fassen: Bewerben Sie sich nicht aus Panik auf völlig unpassende oder unzumutbare Jobs. Sie müssen keine drastische Verschlechterung von Arbeitsbedingungen akzeptieren. Wenn ein Angebot weit unter Ihrer Qualifikation oder Gehaltsstufe liegt, können Sie es ablehnen, ohne „Böswilligkeit“ befürchten zu müssen – zumal solche Jobs kaum als wirklich geeignet gelten würden. Im Prozess würde man Ihre konkreten Qualifikationen und Umstände berücksichtigen. Konzentrieren Sie sich daher auf Stellen, die in Profil und Vergütung zumindest einigermaßen vergleichbar sind.

Zusammengefasst sollten Arbeitnehmer also aktiv, aber besonnen vorgehen: Einerseits die Bereitschaft zur Arbeit deutlich zeigen und realistische Chancen nutzen, andererseits nicht kopflos jeden Job annehmen, der letztlich unzumutbar wäre. So wahrt man seine Rechte, ohne unnötig Risiken einzugehen.

Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

Arbeitgeber, die mit Annahmeverzugsansprüchen nach unwirksamer Kündigung konfrontiert sind, können durch vorausschauendes Handeln ihre Position erheblich verbessern. Aus dem BAG-Urteil vom 15.01.2025 und früheren Entscheidungen ergeben sich folgende Tipps:

• 1. Annahmeverzugsrisiko früh bedenken: Schon bei Ausspruch einer Kündigung – insbesondere wenn diese rechtlich nicht 100% sicher ist – sollte das Kostenrisiko bedacht werden. Läuft ein Kündigungsschutzprozess, kann bis zum Abschluss leicht ein Jahr oder mehr an Lohnrückständen zusammenkommen. Überlegen Sie daher, ob Sie im Falle einer möglichen Niederlage den Arbeitnehmer vorläufig weiterbeschäftigen können (Stichwort Prozessbeschäftigung), um Annahmeverzugslohn zu vermeiden. Ein Angebot zur Weiterbeschäftigung (befristet bis zur rechtskräftigen Entscheidung) kann auch vor Gericht positiv bewertet werden. Kommt es nicht dazu, sollten Sie zumindest nachweisbar bemüht sein, den Schaden klein zu halten.
• 2. Geeignete Stellenangebote aktiv übermitteln: Das BAG empfiehlt ausdrücklich, dass Arbeitgeber gekündigten Mitarbeitern passende Stellenangebote aktiv zukommen lassen. Sichten Sie also den Arbeitsmarkt (z.B. Jobportale, Zeitungen) nach offenen Stellen, die vom Profil her vergleichbar sind. Wichtig: Die übermittelten Stellenanzeigen müssen alle wesentlichen Informationen enthalten, damit der Arbeitnehmer die Zumutbarkeit prüfen kann. Dazu gehören insbesondere Tätigkeitsbeschreibung, Arbeitsort und Gehaltsspanne. Nur mit diesen Details kann man einschätzen, ob die Stelle wirklich in Betracht kommt. Es mag für den Arbeitgeber aufwendig sein, solche Infos zusammenzutragen, aber denken Sie daran: Sie haben die Kündigung ausgesprochen und damit den Annahmeverzug verursacht – da ist es gerechtfertigt, dass Sie nun auch etwas Aufwand betreiben müssen, um das Risiko zu mindern. In der Praxis ist weniger oft mehr: Suchen Sie gezielt nach einigen wenigen, aber wirklich passenden Angeboten statt dem Arbeitnehmer eine lange Liste unpassender Jobs zu schicken. Jede übermittelte Stelle, die offensichtlich unqualifiziert ist, schwächt eher Ihre Argumentation.
• 3. Nachweis und Dokumentation: Wenn Sie dem Arbeitnehmer Stellenangebote schicken, dokumentieren Sie dies genau. Am besten schriftlich (per E-Mail mit Lesebestätigung oder Einschreiben), damit später belegbar ist, welche Angebote wann übermittelt wurden. Fordern Sie ggf. den Arbeitnehmer auf, Ihnen Rückmeldung zu geben, ob er sich bewirbt und mit welchem Ergebnis. Zwar können Sie ihn nicht zwingen, sich zu bewerben, aber Sie schaffen so eine Lage, in der er reagieren muss. Bleibt er untätig, wird im Prozess die Beweislast teilweise auf ihn übergehen. Wichtig: Die Stellen müssen nachweislich geeignet sein, sonst nützt das Übermitteln nichts. Im diskutierten Fall unterlief dem Arbeitgeber z.B. der Fehler, nur pauschal Branchen und grobe Tätigkeitsfelder zu nennen (“tausende offene Stellen im Bereich Produktion”) – das war viel zu unbestimmt. Auch die fünf konkret benannten Stellen waren nicht ausreichend unterlegt; es fehlten Angaben zu den Anforderungsprofilen. Der Arbeitgeber konnte nicht darlegen, warum der Arbeitnehmer – gelernter Kfz-Mechaniker, der 30 Jahre nicht in dem Beruf gearbeitet hatte – plötzlich als Industrieelektriker oder Zerspanungsmechaniker hätte eingestellt werden sollen. Lehre daraus: Nur konkret und substantiell passende Stellenangebote sind vor Gericht etwas wert.
• 4. Beweislast nutzen und verlagern: Grundsätzlich tragen Sie als Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast, wenn Sie behaupten, der Arbeitnehmer habe böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen. Sie müssen also erst einmal konkret nachweisen, dass es im Verzugszeitraum zumindest eine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gab. Dazu können Sie sich auf Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit stützen (falls bekannt) oder auf die von Ihnen selbst übermittelten Stellen. Der Arbeitnehmer seinerseits muss im Prozess dann zwar mitwirken und erläutern, was er unternommen oder warum er etwas unterlassen hat – man spricht von einer sekundären Darlegungslast des Arbeitnehmers. Aber die Beweislast für das Vorliegen einer realen Jobchance bleibt zunächst bei Ihnen.

• Sie können jedoch eine Beweislastverlagerung erreichen: Wenn Sie nachweislich passende Stellenangebote übermittelt haben und der Arbeitnehmer sich nicht beworben hat, muss er im Prozess darlegen und ggf. beweisen, dass eine Bewerbung erfolglos geblieben wäre. Tut er das nicht substantiiert, gilt Ihre Behauptung, er hätte dort verdienen können, als zugestanden. Dieser Effekt ist äußerst wertvoll – im Prinzip kippt damit der Prozess zu Ihren Gunsten, sofern Ihre vorbereitenden Maßnahmen sauber waren. Praxistipp: Konfrontieren Sie den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens mit passenden Stellenanzeigen (siehe Punkt 2). Dann können Sie später argumentieren, er habe eine greifbare Chance vereitelt. Heben Sie sich keine “Geheimtrümpfe” für den Gerichtstermin auf! Wenn Sie erst im Prozess aus heiterem Himmel Stellen nennen, von denen der Arbeitnehmer gar nichts wusste, bleibt die Beweislast in vollem Umfang bei Ihnen. So war es im entschiedenen Fall: Der Arbeitgeber kam erst nachträglich mit seinen Stellenlisten, hatte den Arbeitnehmer aber nie konkret darauf hingewiesen. Daher musste er beweisen, dass der Kläger die Stellen auch bekommen hätte – ein Beweis, der praktisch nicht zu führen war.

• 5. Arbeitsmarktlage alleine reicht nicht: Vermeiden Sie pauschale Argumentationen wie „Es gab doch genug Jobs auf dem Markt“. Die allgemeine gute Arbeitsmarktlage genügt nicht. Gerichte erwarten konkrete Tatsachen: Welche Stelle, bei welchem Arbeitgeber, zu welchen Konditionen, passend zum Qualifikationsprofil des Arbeitnehmers? Allgemeine Statistiken oder Hinweise auf „Vollbeschäftigung“ haben wenig Überzeugungskraft. Im BAG-Fall wurden solche Statistiken als unerheblich abgetan, weil sie nichts über die individuelle Vermittelbarkeit des konkreten Klägers aussagen. Investieren Sie Ihre Energie also lieber in die Zusammenstellung konkreter Stellenangebote (Punkt 2) als in volkswirtschaftliche Arbeitsmarktzahlen.
• 6. Informationsrechte nutzen: Wenn der Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer zwar Bewerbungen geschrieben hat, aber nur zum Schein (z.B. ungewöhnlich viele unbeantwortete Bewerbungen oder Hinweise, dass der Arbeitnehmer sich absichtlich „schlecht verkauft“), können Sie weitergehen. Deutsche Gerichte gestehen Arbeitgebern ein gewisses Auskunftsrecht zu, um solche Fälle aufzudecken. Zum Beispiel hat das LAG Köln im Januar 2025 entschieden, dass ein Arbeitnehmer seine Bewerbungsanschreiben vorlegen musste, wenn konkrete Anhaltspunkte für „Pro-Forma-Bewerbungen“ bestanden. Zwar war diese Konstellation etwas speziell, aber der Grundgedanke ist: Transparenz herstellen, wenn Zweifel bestehen. Sie können den Arbeitnehmer bereits außergerichtlich auffordern, Auskunft über seine Bewerbungsbemühungen zu geben (Anzahl der Bewerbungen, Ergebnisse, ggf. Inhalte). Vollständig erzwingen lässt sich das nur mit Hilfe des Gerichts, und auch nur bei hinreichenden Indizien. Doch die Anfrage selbst signalisiert dem Arbeitnehmer, dass Sie informiert sind und dranbleiben. In vielen Fällen wird der Arbeitnehmer dann sorgfältiger agieren (entweder wirklich intensiver suchen oder auf unrealistische Forderungen verzichten). Beachten Sie jedoch: Dieser Weg macht nur Sinn, wenn Sie konkrete Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen haben – z.B. weil trotz Fachkräftemangel 95 % seiner Bewerbungen unbeantwortet blieben. Dann können Formulierungen in Anschreiben wie „nicht eingestellt wegen Rechtsstreits mit Vorarbeitgeber“ ein schlagender Hinweis sein. In normalen Fällen ohne solche Auffälligkeiten sollten Sie sich auf die klassischen Instrumente (konkrete Stellenangebote unterbreiten) konzentrieren.
• 7. Nach der ersten Instanz: handeln! Wenn Sie den Kündigungsschutzprozess in erster Instanz verlieren (das Gericht also die Kündigung für unwirksam erklärt), stehen Sie vor der Entscheidung: Beschäftigen Sie den Arbeitnehmer bis zur Klärung in der nächsten Instanz weiter oder riskieren Sie steigenden Annahmeverzug? Juristisch sind Sie in vielen Fällen verpflichtet, eine vorläufige Weiterbeschäftigung anzubieten (es sei denn, besondere Umstände sprechen strikt dagegen). Tun Sie das nicht, verschlechtert sich Ihre Position. Ab diesem Zeitpunkt könnte ein Gericht sagen: Der Arbeitnehmer musste sich nicht mehr anderweitig bewerben, weil Sie ihn eigentlich hätten einsetzen müssen. Auch wenn diese Frage – wie erwähnt – nicht abschließend geklärt ist, sollten Sie auf Nummer sicher gehen. Tipp: Bieten Sie dem Arbeitnehmer schriftlich an, ihn vorübergehend weiter zu beschäftigen (ggf. mit zumutbaren Änderungen, aber möglichst zu gleichen Bedingungen). Lehnt er ab, stehen Sie im späteren Verfahren besser da, weil er dann seinerseits Verdienst böswillig ablehnt (was wiederum anrechenbar wäre). Nimmt er an, sparen Sie sich den Annahmeverzug. In beiden Fällen reduzieren Sie Ihr Risiko.

Zusammengefasst sollten Arbeitgeber proaktiv vorgehen: Aktiv passende Jobs anbieten, Belege sichern und notfalls kreativ Informationsrechte nutzen. So lässt sich der potentielle finanzielle Schaden deutlich begrenzen und im Prozess überzeugend darlegen, dass der Arbeitnehmer entgegen seiner Pflicht die Hände in den Schoß gelegt hat.

Das BAG-Urteil vom 15. Januar 2025 bringt mehr Klarheit in das Spannungsfeld zwischen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers, nicht für untätige Zeiten zahlen zu müssen. Für Arbeitnehmer bestätigt die Entscheidung einerseits, dass sie nicht schikanös mit endlosen Bewerbungen überzogen werden können – völlige Untätigkeit kann ihnen aber zum Verhängnis werden. Eigeninitiative ist gefragt, zumindest im Rahmen des Zumutbaren, insbesondere bis zum ersten obsiegenden Urteil. Zugleich dürfen Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass ihr legitimer Wunsch, den alten Arbeitsplatz zu behalten, ihnen nicht negativ ausgelegt wird. Für Arbeitgeber liefert das Urteil wichtige Handlungsanleitungen, um den Einwand des „böswillig unterlassenen Verdienstes“ erfolgreich zu führen. Entscheidend ist, dass tatsächlich geeignete und zumutbare Stellenangebote existieren, auf die sich der Arbeitnehmer mit Erfolg hätte bewerben können – reine Behauptungen oder Statistiken reichen nicht. Arbeitgeber sollten daher frühzeitig aktiv werden und ihre Darlegungslast durch konkrete Stellenangebote untermauern.

Insgesamt zeigt das Urteil, dass beide Seiten gut beraten sind, ihre Mitwirkungspflichten ernst zu nehmen: Der Arbeitnehmer sollte zumutbare Chancen nicht ungenutzt lassen, der Arbeitgeber muss solche Chancen aber auch aufzeigen. Wird diese Balance gehalten, entfällt der Vorwurf der Böswilligkeit. Andernfalls entscheidet am Ende das Gericht – und das verlangt überzeugende Fakten. Die Kernerkenntnis lautet deshalb: Böswilligkeit allein reicht nicht aus. Ohne konkrete Jobmöglichkeit kein Abzug beim Annahmeverzugslohn. Beide Seiten tun gut daran, die Hinweise des BAG zu beherzigen, um im Ernstfall gewappnet zu sein.