Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Urteil vom 02.02.2024 zum Aktenzeichen 7 K 911/23.KS entschieden, dass die Überweisung an eine andere Schule wegen Verkauf von E-Zigaretten rechtmäßig ist.
Die Klägerin wendet sich gegen eine schulische Ordnungsmaßnahme.
Sie besuchte im Schuljahr 2022/23 zunächst die 8. Jahrgangsstufe der E.-Schule in F.
Am 21. September 2022 beobachtete die Klassenlehrerin der Klägerin, wie die Klägerin Geld von Schülern einsammelte und fragte sie danach. Die Klägerin gab an, dass sie den Schülern E-Zigaretten (sowohl mit als auch ohne Nikotin) mitgebracht habe. Dies sei in der Vergangenheit bereits häufiger geschehen. Die Klassenlehrerin besprach den Vorfall telefonisch mit der Mutter. Die Mutter äußerte sich schriftlich dahingehend, dass es der Klägerin leidtue und sie, die Klägerin, große Angst habe, die Schule verlassen zu müssen. Sie habe angeboten, bis Weihnachten Hofdienst zu machen, wenn sie an der Schule bleiben könne. Am 22. September 2022 beantragte die Klassenkonferenz bei der Schulleitung, die Klägerin in den gleichen Bildungsgang einer anderen Schule zu überweisen. Die Schulleitung stellte unter dem 4. Oktober 2022 den Antrag bei dem Beklagten.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 hörte der Beklagte die Mutter der Klägerin zur beabsichtigten Überweisung an eine andere Schule an. Die Mutter der Klägerin gab hierauf an, sie habe mit der Klägerin genau einmal eine Vape für einen älteren Schüler gekauft. Die Schüler, von denen die Klägerin am 21. September 2022 Geld bekommen habe, hätten sie verpetzt. Die Klägerin sei ein gutmütiges und hilfsbereites Mädchen, was ausgenutzt worden sei.
Die Klägerin selbst führte aus, sie habe nicht gewusst, dass es sich um Drogen handele und habe ihren Mitschülern nur einen Gefallen tun wollen.
Mit Bescheid vom 25. Oktober 2022 überwies der Beklagte die Klägerin von der E.-Schule in F. an die G.-Schule in H.. Zur Begründung führte er aus, das von der Klassenkonferenz beobachtete Verhalten stelle eine besonders schwere Störung des Schul- und Unterrichtsbetriebes und eine schwere Verletzung der Sicherheit der beteiligten Personen und eine dadurch bedingte anhaltende Gefährdung von Unterricht und Erziehung der Mitschüler dar. Die Überweisung solle der Klägerin einen Neuanfang und eine nachhaltige Veränderung ihres Verhaltens ermöglichen.
Mit Schreiben vom 24. November 2022 legte die Klägerin Widerspruch ein. Es sei nicht unstrittig, dass sie mehrfach sogenannte „Vapes“ verkauft habe. Vielmehr habe es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt. Darüber hinaus habe sie den Umfang der Grenzüberschreitung nicht erkennen können. Vor diesem Hintergrund hätte es pädagogischer Maßnahmen bedurft. Auch sei die Überweisung von der Schule zuvor schriftlich anzudrohen. Der Beklagte habe das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt.
Durch Bescheid vom 12. April 2023, dem Bevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 17. April 2023, wies der Beklagte den Widerspruch zurück (Bl. 40ff. d. VV). Das Verhalten der Klägerin verstoße gegen das Jugendschutzgesetz. Sie habe auch die Sicherheit ihrer Mitschüler gefährdet und den Schul- oder Unterrichtsbetrieb erheblich gestört. Die Tatsache, dass die Klägerin Handel getrieben habe, rechtfertige es, auf eine vorherige Androhung der Ordnungsmaßnahme zu verzichten und gleich die Maßnahme der Überweisung in eine andere Schule des gleichen Bildungsganges zu ergreifen. Eine pädagogische Maßnahme sei auch deshalb nicht mehr in Betracht gekommen, weil die Klägerin ein Jahr zuvor bereits von einer schulischen Veranstaltung ausgeschlossen worden sei.
Der angefochtene Bescheid des Staatlichen Schulamtes für den Landkreis und die Stadt Kassel vom 25. Oktober 2022 (Az. …) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2023 (Az. …) erweist sich als rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der Beklagte hat von der Ermächtigungsgrundlage des § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6, Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 HSchG formell und materiell rechtmäßig Gebrauch gemacht.
Bei der Überweisung in den gleichen Bildungsgang einer anderen Schule handelt es sich um eine Ordnungsmaßnahme, die von der zuständigen Schulbehörde auf Antrag des Schulleiters nach Beschluss der Klassenkonferenz getroffen wird. Voraussetzung für die Anordnung einer Ordnungsmaßnahme ist, dass der Schüler in der Schule schuldhaft gegen eine Rechtsnorm, Verwaltungsanordnung oder die Schulordnung verstößt oder Anweisungen des Schulleiters, der Lehrkräfte oder sonstiger dazu befugter Personen nicht befolgt, sofern diese Anweisungen zur Erfüllung des Unterrichts- und Erziehungsauftrags der Schule notwendig sind oder dem Schutz von Personen oder Sachen dienen und soweit pädagogische Maßnahmen nicht ausreichen (§ 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG) oder der Schutz von Personen oder Sachen die Anordnung der Ordnungsmaßnahme erfordert (§ 82 Abs. 4 Nr. 2 HSchG). Dabei knüpft das Schulgesetz hinsichtlich der Schuldhaftigkeit eines Verhaltens nicht an die Strafmündigkeit, sondern an die individuelle, altersabhängige Einsichtsfähigkeit an (Hess. VGH, Beschluss vom 21. Juni 2019 – 7 B 790/19 –, juris Rn. 15). Die Überweisung an eine andere Schule setzt des Weiteren voraus, dass es sich um eine besonders schwere Störung des Schul- oder Unterrichtsbetriebes oder um eine schwere Verletzung der Sicherheit beteiligter Personen und dadurch bedingte anhaltende Gefährdung von Unterricht und Erziehung der Mitschüler handelt.
Die Wahl der jeweiligen Ordnungsmaßnahme aus dem Katalog des § 82 Abs. 2 Satz 1 HSchG ist eine pädagogische Ermessensentscheidung. Bei dieser Ermessensentscheidung ist darauf zu achten, dass die Ordnungsmaßnahme zur Schwere des zu ahndenden oder zu unterbindenden Verhaltens des Schülers in einem angemessenen Verhältnis steht. Die Maßnahme ist durch pädagogische Erwägungen bestimmt, die sich daran auszurichten haben, in welcher Weise einem in der Schule nicht mehr hinzunehmenden Verhalten eines Schülers unter pädagogischen Gesichtspunkten adäquat, sinnvoll und wirksam zu begegnen ist. Diese pädagogische Bewertung einer schulischen Situation, die vor allem auch eine pädagogische und psychologische Beurteilung der Person und des Verhaltens des betreffenden Schülers und etwaiger anderer Beteiligter verlangt, entzieht sich einer Bewertung nach allein rechtlichen Kriterien. Vielmehr steht der zuständigen Behörde wie auch sonst bei Wertbeurteilungen im pädagogischen Bereich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zu (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. September 2023 – 2 ME 75/23 –, juris Rn. 17, zur nach § 61 NSchG zuständigen Klassenkonferenz).
Die pädagogische Ermessensentscheidung wird indes durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt (§ 82 Abs. 11 HSchG i. V. m. § 65 Abs. 4 Satz 1 VOGSV). Danach sind in der Regel zunächst weniger ins Gewicht fallende Maßnahmen zu treffen; die zu treffende Maßnahme muss dem den Anlass bietenden Fehlverhalten angemessen sein. Eine Ordnungsmaßnahme kann aber auch unmittelbar verhängt werden, ohne dass zuvor pädagogische Maßnahmen angewendet wurden, wenn davon auszugehen ist, dass diese nicht ausreichen (§ 65 Abs. 4 Satz 3 VOGSV).
Die Klägerin hat schuldhaft gegen das in § 10 JuSchG enthaltene Verbot, in der Öffentlichkeit Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse an Kinder oder Jugendliche abzugeben – das sich ausdrücklich auch auf elektronische Zigaretten („Vapes“) und deren Behältnisse bezieht (§10 Abs. 4 JuSchG) – verstoßen.
Sie hat in der Schule mehrfach elektronische Zigaretten an Mitschüler verkauft. Dies ergibt sich bereits aus ihrer eigenen Einlassung, worin sie angibt, für „manche Schüler Vapes geholt“ zu haben. Nach eigenen Angaben hat sie diese „nur 2–3mal für Schüler mitgebracht“.
Bei dem Schulgelände handelt es sich auch um einen öffentlichen Ort im Sinne der Vorschrift, weil es sich hierbei um ein öffentliches Gelände – im Unterschied zu einem Privatgrundstück, dessen Zugang nicht ohne Weiteres möglich ist – handelt (vgl. auch Liesching, BeckOK Jugendschutzrecht, 1. Ed., Stand: 01.08.2023, § 10 JuSchG, Rn. 11; „auch sog. ‚Raucherecken‘ an Schulgebäuden, ders., in: Erbs/Kohlhaas [Hg.], Strafrechtliche Nebengesetze, 249. EL, September 2023, § 10 JuSchG, Rn. 2).
Dieser Verstoß geschah vorsätzlich. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin angab, sie habe nicht gewusst, dass es verboten war (Bl. 61 d. SchA). Dass auch elektronische Zigaretten für Kinder und Jugendliche nicht frei erhältlich sind, war der Klägerin bekannt. Ihr war ebenfalls bekannt, dass sie keine E-Zigaretten auf dem Schulhof verkaufen durfte. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 VwGO) schon daraus, dass sie gegenüber der Klassenlehrerin am 21. September 2022 angab, ihre Mutter habe die E-Zigaretten gekauft und damit den Anschein erwecken wollte, die Mutter habe alle E-Zigaretten gekauft – während sie wusste, dass ihre Mutter dies nur einmal getan hatte. Ihr war also bewusst, dass die Käufe, die über dieses einmalige Ereignis hinausgingen, so nicht hätten stattfinden dürfen. Die Einlassung, sie habe nicht gewusst, dass es verboten war, ist insoweit als Schutzbehauptung zu werten. Dies wird noch dadurch gestützt, dass die Klägerin den Umfang ihrer Verkaufstätigkeit versucht, als klein darzustellen – etwa, indem sie lediglich zwei oder drei Verkäufe zugibt. Dabei hatte sie am selben Tag bereits einen Zettel dabei, woraus sich ergab, dass sie für 70 Euro E-Zigaretten eingesammelt hatte und diese auch mitgebracht hatte.
Da die Regelung des § 82 Abs. 4 Nr. 1 HSchG lediglich den Verstoß gegen eine Rechtsnorm voraussetzt und die Klägerin gegen § 10 JuSchG verstoßen hat, kommt es nicht darauf an, ob dieser Verstoß in ihrem Fall bußgeldbewehrt ist. Denn ordnungswidrig handelt gem. § 28 Abs. 1 Nr. 14 JuSchG nur, wer als Veranstalter oder Gewerbetreibender vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Verbot verstößt. Um ein Gewerbe handelt es sich, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2013 – 8 C 8/12 –, juris Rn. 12). Ob die E-Zigarettenverkäufe der Klägerin eine auf Dauer angelegte Tätigkeit bildeten, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Jedenfalls steht der Ordnungsmaßnahme nicht der Ausschluss des § 82 Abs. 5 Satz 3 HSchG entgegen, weil nicht ersichtlich ist, dass gegen die Klägerin Maßnahmen aus dem Ordnungswidrigkeitsrecht ergriffen wurden.
Der Verkauf von E-Zigaretten auf dem Schulhof verletzt die Sicherheit der kaufenden Mitschüler schwer und bedingt dadurch eine anhaltende Gefährdung von Unterricht und Erziehung dieser Mitschüler. Durch den Verstoß gegen das Verbot in § 10 JuSchG ermöglicht die Klägerin Jugendlichen, an E-Zigaretten zu kommen. Dies führt jedoch zu einer erheblichen Gesundheitsgefährdung. Die Gesetzesbegründung zur Einführung von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG führt hierzu aus:
„Elektronische Zigaretten und elektronische Shishas, bei denen eine Nikotinlösung eingeatmet wird, sind wegen des enthaltenen Suchtstoffs und Nervengifts Nikotin mit deutlichen Gesundheitsrisiken verbunden. Aufgrund des Nikotins besteht das konkrete Risiko, dass sich eine physische Abhängigkeit mit den für das Rauchen klassischer Zigaretten typischen Folgeerkrankungen, wie Herz- und Kreislauferkrankungen, entwickelt. […]
Bei nikotinfreien elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas wird der bei der Verdampfung der Flüssigkeit entstandene Nebel (Aerosol) inhaliert. Die Flüssigkeit besteht aus einem Gemisch verschiedener Chemikalien, wobei als Grundsubstanzen Propylenglykol und Glyzerin dienen. Als Zusatzstoffe werden Aromastoffe wie zum Beispiel vom Typ Mango, Marshmallow, Menthol, Vanillin oder Schokolade zugemischt. Die Auswertung der neuen Studien des Bundesinstitutes für Risikobewertung und des Deutschen Krebsforschungszentrums ergibt, dass beim Dampfen von elektronischen Inhalationsprodukten Carbonylverbindungen, einschließlich Formaldehyd, Acrolein und Acetaldehyd entstehen, die im Verdacht stehen, Krebs auszulösen beziehungsweise als Karzinogen der Kategorie 1B eingestuft sind. Darüber hinaus enthalten die Aerosole von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas feine und ultrafeine Partikel. Diese Partikel können eine chronische Schädigung verursachen. Diese wirkt sich besonders in der Wachstumsphase aus und beeinträchtigt bei Kindern die Lungenentwicklung. Das Wachstum der Lunge endet erst im jungen Erwachsenenalter. Darüber hinaus kann der anfängliche Gebrauch von vermeintlich harmlosen nikotinfreien elektronischen Zigaretten dazu verleiten, neue Reize zu suchen und auf nikotinhaltige elektronische Zigaretten oder herkömmliche Zigaretten umzusteigen.“ (BT-Drs. 18/6858, S. 7).
Vor diesem Hintergrund führt der Verkauf der E-Zigaretten an Mitschüler dazu, dass sich die Gesundheitsgefahren, vor denen das Abgabeverbot gerade schützen soll, realisieren können und gefährdet die körperliche Unversehrtheit der Mitschüler. Dies führt zu einer anhaltenden Gefährdung auch der Erziehung dieser Mitschüler. Unabhängig wird die Erziehung der Mitschüler auch dadurch erheblich gefährdet, wenn das Verhalten der Klägerin Vorbildfunktion gewänne, etwa weil es nicht sanktioniert und dadurch der Gesetzesverstoß bagatellisiert würde.
Der Beklagte hat mit der Überweisung an eine andere Schule auch ermessensfehlerfrei eine zulässige Rechtsfolge gewählt.
Das Gericht kann eine Ermessensentscheidung gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur daraufhin überprüfen, ob die Behörde vom richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den Gleichheitssatz gewahrt, von dem eingeräumten Ermessen seinem Zweck entsprechend Gebrauch gemacht und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet hat. Insbesondere ist das Gericht nicht befugt, darüber zu entscheiden, ob die Behörde unter mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln das aus seiner Sicht zweckmäßigste gewählt hat,
Nach diesen Grundsätzen sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Insbesondere lassen die Gründe des Ausgangs- und Widerspruchsbescheides in – gerade noch – ausreichender Weise erkennen, dass der Beklagte sich bewusst für die von der Klassenkonferenz und dem Schulleiter beantragte Überweisung in den gleichen Bildungsgang einer anderen Schule entschieden hat.
So führt der Beklagte bereits im Ausgangsbescheid aus, dass die Überweisung der Klägerin einen Neuanfang und die nachhaltige Veränderung des Verhaltens ermöglichen soll. Der Umfang des Rechtsverstoßes und die Tatsache, dass die Klägerin sogar Handel betrieben habe, rechtfertige es, auf eine vorherige Androhung zu verzichten und gleich die Maßnahme der Überweisung zu ergreifen. Eine pädagogische Maßnahme habe er nicht mehr ergriffen, weil gegenüber der Klägerin bereits in der Vergangenheit eine Ordnungsmaßnahme ergriffen worden sei.
Die ergriffene Maßnahme überschreitet auch nicht die Grenzen des dem Beklagten zukommenden Ermessens. Insbesondere ist sie verhältnismäßig. Als Maßnahme zum Schutz der Gesundheit der Mitschüler der Klägerin sie geeignet, dem weiteren Handel mit E-Zigaretten auf dem Schulgelände entgegen zu wirken. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klägerin als nunmehr Schülerin einer anderen Schule keine Gelegenheit mehr dazu hat. Zum anderen wirkt die getroffene Ordnungsmaßnahme aber auch Nachahmern entgegen. Die Maßnahme ist auch erforderlich, weil kein milderes, aber gleich geeignetes Mittel ersichtlich ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass die schriftliche Androhung der Überweisung die Klägerin gleich wirksam von weiteren Verstößen abhält, weil diese in der Vergangenheit bereits gezeigt hat, trotz einer schriftlichen Androhung einer Ordnungsmaßnahme weiter Regelverstöße zu begehen. Darüber hinaus wäre eine schriftliche Androhung als nach außen nicht ersichtliche Sanktion nicht gleich geeignet, Nachahmern entgegenzuwirken. Die Überweisung in den Bildungsgang einer anderen Schule ist auch angemessen, weil sie nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht. Denn der mit der Maßnahme verfolgte Zweck dient dem – grundrechtlich gewährleisteten – Gesundheitsschutz der Mitschüler (Art. 2 Abs. 2 GG) und der ungestörten Wahrnehmung des Bildungs- und Erziehungsauftrages gegenüber den anderen Mitschülern (aus Art. 7 Abs. 1 GG, vgl. Uhle, in: Epping/Hillgruber [Hg.], BeckOK GG, 56. Ed. 15.8.2023, Art. 7, Rn. 21). Dem gegenüber steht (lediglich) der Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin (Art. 2 Abs. 1 GG). Das Gericht verkennt nicht, dass der Schulwechsel für eine 15jährige Schülerin mit Belastungen verschiedener Art – von sozialen Umständen bis zu der durch die längere Fahrtzeit eingeschränkteren Freizeit – verbunden ist. Allerdings hat die Klägerin diesen Wechsel durch ihr Verhalten selbst herbeigeführt. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Rechtsgüterschutz hier als schwerer wiegend, als der verhältnismäßig geringe Eingriff in die Freiheit der Klägerin, eine bestimmte Schule wählen zu dürfen.