Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 05.09.2019 zum Aktenzeichen 6 Sa 72/19 entschieden, dass die Tatsache, dass es sich bei dem Kündigungsgrund um einen Dauertatbestand handelt, ist bei einer Verletzung der Kündigungserklärungsfrist des § 171 Abs. 3 SGB IX, also bei dem Zugang einer Kündigung mehr als einen Monat nach Zustimmung des Integrationsamtes, unerheblich.
Auch wenn eine negative Gesundheitsprognose ein Dauertatbestand sein mag, handelt es sich bei der Zustimmung des Integrationsamtes zum Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung um ein zeitlich punktuelles Ereignis.
In analoger Anwendung des § 174 Abs. 5 SGB IX ist daher nach Zugang der Zustimmung des Integrationsamtes die einen Monat währende Kündigungserklärungsfrist aus § 171 Abs. 3 SGB IX auszudehnen bis zum Abschluss eines im öffentlichen Dienst ggfls. Notwendigen Mitbestimmungsverfahrens; die Kündigung ist dann aber unverzüglich auszusprechen.
Die Kündigung vom 17.05.2018, dem Kläger am 18.05.2018 zugegangen, ist gemäß § 168 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, denn es fehlt an einer vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.
Die Zustimmung des Integrationsamtes vom 06.02.2018 ist für die hier streitgegenständliche Kündigung keine Zustimmung im Sinne des § 168 SGB IX, denn seit dieser Zustimmung ist bis zum Ausspruch der Kündigung mehr als 1 Monat vergangen. Nach der Fristenregelung in § 171 Abs. 3 SGB IX kann der Arbeitgeber nämlich nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zustimmungsentscheidung die Kündigung erklären. Diese Frist war am 06.03.2018 abgelaufen. Wird zu Gunsten des Beklagte angenommen, dass der Fristbeginn nicht etwa auf demjenigen Tag liegt, an dem sein eigenes Dezernat 5 über den Zustimmungsantrag des eigenen Dezernats 1 entschieden hat, sondern erst auf dem Tag, an dem die Post – drei Tage später – aus dem Dezernat 5 im Dezernat 1 angekommen ist, also am 09.02.2018, so endete die Frist am 09.03.2018. Das ändert am Ergebnis nichts, denn die streitgegenständliche Kündigung ist erst mehr als zwei Monate später ausgesprochen worden bzw. dem Kläger zugegangen.
An dem Ablauf der Frist aus § 171 Abs. 3 SGB IX und damit an der Unbeachtlichkeit der vom Beklagten vorgelegten Zustimmung des Integrationsamtes vom 06.02.2018, ändert sich nichts, wenn die Regelung des § 174 Abs. 5 SGB IX analog angewendet wird (zu dieser analogen Anwendung vgl. BAG v. 26.09.2013 – 2 AZR 843/12 – Rn. 42). Mit einer solchen analogen Anwendung hätte die Frist maximal bis zum Zugang der Begründung des Einigungsstellenspruchs im Dezernat 1 des Beklagten am 08.05.2018 ausgeweitet werden können, wenn danach die Kündigung unverzüglich ausgesprochen worden wäre. Nach dem besagten § 174 Abs. 5 SGB IX kann auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigung erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Mit dieser Vorschrift wird also die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgedehnt (Kreitner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 174 SGB IX R. 42). Bei dieser Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB kann es schon dem Grunde nach einen Unterschied machen, ob ein einmaliger Pflichtverstoß oder ein Dauertatbestand als wichtiger Kündigungsgrund im Raume steht. An dieser Stelle geht es aber nicht um die Einhaltung der Frist aus § 626 Abs. 2 BGB, sondern, in analoger Anwendung des § 174 Abs. 5 SGB IX, um die Einhaltung der Monatsfrist des § 171 Abs. 3 SGB IX. Der fristauslösende Sachverhalt „Zustimmung des Integrationsamtes“ ist ein punktueller und keinesfalls ein Dauertatbestand. Wird also der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 26.09.2013 – 2 AZR 843/12 – Rn. 42) gefolgt, kann die Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX eingehalten werden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist. Hierzu führt der 2. Senat in der zitierten Entscheidung zum § 91 Abs. 5 SGB IX (heute: § 174 Abs. 5 SGB IX) aus:
„Hat der Arbeitgeber binnen der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zudem die Zustimmung des Integrationsamts nach §§ 85, 91 SGB IX beantragt, ist den Anforderungen der § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX genüge getan, wenn er die Kündigung entweder unverzüglich nach dessen – ggf. fingierter – Zustimmung oder – falls in diesem Zeitpunkt das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen war – unverzüglich dann ausspricht, wenn die personalvertretungsrechtlichen Kündigungsvoraussetzungen erfüllt sind (BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 –).
Die spätestens am 09.03.2018 abgelaufene Monatsfrist des § 171 Abs. 3 SGB IX hätte also ausgedehnt werden können bis zu dem Zeitpunkt, zu dem „die personalvertretungsrechtlichen Kündigungsvoraussetzungen“ erfüllt sind. Voraussetzung wäre dann aber, dass danach unverzüglich die Kündigung ausgesprochen wird.
In analoger Anwendung des § 174 Abs. 5 SGB IX hätte vorliegend der Beklagte nach Beschluss der Einigungsstelle am 26.04.2018, allerspätestens jedoch nach Zugang des vollständig begründeten Einigungsstellenspruchs im Dezernat 1 am 08.05.2018 unverzüglich die Kündigung aussprechen müssen. Das ist mit Ausspruch der Kündigung am 17.05.2018 und Zugang der Kündigung beim Kläger am 18.05.2018 nicht geschehen. Es kann allerdings dahin gestellt bleiben, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 26.09.2013 – 2 AZR 843/12 – Rn. 25 ff) zum BremPersVG auf die Mitbestimmungsregelungen des LPVG NRW übertragbar sind (wofür viel spricht) und ob daher die Unterschriften der Einigungsstellenbeisitzer und des –Vorsitzenden unter den Beschlusstenor bereits am 26.04.2018 den Fristbeginn markieren. Denn selbst wenn die späteste Aktion der Einigungsstelle, die Zustellung der mit Gründen versehenen Entscheidung im Dezernat 1 des Beklagten am 08.05.2018 zu Grunde gelegt wird, ändert sich nichts.
Mit dem empfehlenden Beschluss der Einigungsstelle endet das Einigungsstellen- und damit das Mitbestimmungsverfahren. Das weitere Verfahren, insbesondere die Entscheidung der Stelle nach § 68 LPVG, fällt in den Bereich der Ausübung der Organisations- und Personalhoheit, die allein dem Dienstherrn oder Verwaltungsträger zusteht (BVerwG 17.03.1987 – 6 P 15/85; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein Personalvertretungsrecht NRW § 66 Rn. 428). Die im Kammertermin vor der Berufungskammer von den dort erschienenen Vertreterinnen des Beklagten geäußerte Auffassung, die in § 68 LPVG NW getroffene Regelung besitze gleichwohl personalvertretungsrechtlichen Gehalt, weil sie der Einigungsstelle aufgebe, den richtigen „Adressaten“ ihrer Empfehlung zu bestimmen, und die vom Beklagten daraus gezogene Folgerung, dass das Mitbestimmungsverfahren erst mit Zuleitung des vollständig begründeten Einigungsstellenspruchs an die Direktorin (hier also am 09.05.2018) beendet sei, ist unrichtig. Die Einigungsstelle wird als personalvertretungsrechtliches Organ auf Antrag des Dienststellenleiters oder des Personalrats tätig, sofern im vorausgegangenen Mitbestimmungsverfahren eine Einigung nicht erzielt werden konnte (§ 66 Abs. 7 Satz 1 LPVG NW); sie entscheidet über die von den Beteiligten gestellten Anträge (§ 67 Abs. 5 LPVG NW), wobei ihre Entscheidung entweder bindend ist (§ 67 Abs. 6 Satz 2 LPVG NW) oder sich auf eine Empfehlung zu beschränken hat (§ 66 Abs. 7 Satz 4 LPVG NW). Ihren Beschluss stellt die Einigungsstelle den Beteiligten zu (§ 67 Abs. 6 Satz 1 LPVG NW). Aus der Zusammenschau dieser Vorschriften ergibt sich, dass sich der Auftrag der Einigungsstelle darauf beschränkt, im Rahmen der von den Beteiligten gestellten Anträge eine bindende oder empfehlende Entscheidung in Bezug auf die beabsichtigte mitbestimmungspflichtige Maßnahme zu treffen und diese den Beteiligten förmlich zu übermitteln. Ihre Entscheidung richtet sich an den Dienststellenleiter und die Personalvertretung. Mit der Zustellung der Entscheidung an sie endet somit das Verfahren vor der Einigungsstelle und damit das eingeschränkte Mitbestimmungsverfahren (so fast wörtlich: BVerwG, Beschluss vom 17. März 1987 – 6 P 15/85 –, Rn. 18).
Gerechnet ab dem 08.05.2018, also ab dem Tag, an dem die Begründung des Einigungsstellenspruchs dem Dezernat 1 des Beklagten zugegangen ist, ist der „Ausspruch“ der Kündigung vom 17.05.2018 (zugunsten der Beklagten wird hier nicht der Zugang des Kündigungsschreibens zu Grunde gelegt) nicht mehr unverzüglich. Nach der gesetzlichen Definition in § 121 BGB ist das Wort „Unverzüglich“ gleichbedeutend mit „ohne schuldhaftes Zögern“. Die Kündigungserklärung muss also grundsätzlich nicht sofort, sondern innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist erklärt werden (Ellenberger in: Palandt 78. Aufl. § 121 Rn. 3). Diese Umstände des Einzelfalles sind hier dadurch geprägt, dass während der vergangenen vier Monate bereits vier Gremien angehört worden sind und dass das Integrationsamt im Hause des Beklagten seine Zustimmung erklärt hat. Zu den Umständen des Einzelfalles gehört auch, dass der Arbeitsplatz des Klägers, der Sitz der besagten Gremien, das Integrationsamt, die Dienststellenleiterin und schließlich – personenidentisch – das „verfassungsgemäß zuständige oberste Organ“ allesamt am gleichen Ort sitzen und damit Kommunikationswege und sogar Laufwege kurz sind. Zu diesen Umständen gehört weiter, dass der Verlauf der Einigungsstellensitzung und deren Ergebnis dem Beklagten seit dem 26.04.2018 bekannt war und sich die gesamte Organisation – wenn schon auf die spätere Zustellung der Beschlussgründe abgestellt wird – auf ein unverzügliches Handeln ab Zugang der Beschlussgründe hat vorbereiten können. Nach all diesen Stellungnahmen, Beteiligungen und Zustimmungen ergibt sich aus den Darlegungen des Beklagten nicht, was dann noch zu besprechen oder zu prüfen war – und wenn etwas zu besprechen gewesen wäre, warum dies nicht vor Zustellung der Beschlussgründe hätte organisiert werden können. Selbst wenn dem Beklagten aber zugestanden wird, nach den von ihm durchgeführten Anhörungen von vier Gremien zu einer von ihm beabsichtigten Kündigung, nach aktiv von ihm erwirkter Zustimmung durch das Integrationsamt und nach zeit- arbeits- und kostenintensiver Durchführung eines von ihm betriebenen Einigungsstellenverfahrens noch einmal überlegen zu dürfen, ob man denn wirklich kündigen wolle, wird diese so zugestandene Überlegungsfrist keinesfalls länger als eine Woche sein dürfen. Hier waren es aber neun Tage. Damit hat der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung im Sinne der Definition des Wortes „unverzüglich“ in § 174 Abs. 5 SGB IX schuldhaft mit dem Ausspruch der Kündigung gezögert. Es bleibt folglich bei der am 09.03.2018 abgelaufenen Kündigungserklärungsfrist des § 171 Abs. 3 SGB IX. Diese wurde nicht über den 09.03.2018 hinaus und auch nicht über den 15.05.2018 hinaus bis zum 17.05.2018 ausgedehnt.
Es handelt sich hier, nach Ablauf der von der erkennenden Kammer dem Beklagten maximal zugestandenen Frist, um eine Fristüberschreitung von „nur“ zwei Tagen. Das mag wenig erscheinen; es sind aber zwei Tage zu viel, angesichts der Tatsache, dass hier bei der Bestimmung der Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX und bei der zu Gunsten des Beklagten analog erfolgten Berücksichtigung der Regelung in § 174 Abs. 5 SGB IX an insgesamt sechs Stellen zu Gunsten des Beklagten gerechnet wurde – teilweise entgegen der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur:
dass nämlich § 174 Abs. 5 SGB IX überhaupt analog auf die Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX angewendet werden kann;
dass die Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX beginnt mit dem Zugang der Zustimmung des Integrationsamtes im Dezernat 1 des Beklagten und nicht bereits mit deren Erlass im Dezernat 5 des Beklagten;
dass der Zeitpunkt, ab dem der Beklagte nach § 174 Abs. 5 SGB IX zu unverzüglichem Handeln angehalten war, nicht mit der Beschlussfassung der Einigungsstelle (26.04.2018) und auch nicht mit dem Zugang des Protokolls der Einigungsstelle im Dezernat 1 des Beklagten (04.05.2018), sondern erst mit dem Zugang der Begründung des Spruchs daselbst am 08.05.2018 eingetreten ist;
dass trotz der Anhörung sämtlicher Gremien und trotz der Einholung der Zustimmung von Integrationsamt und Einigungsstelle überhaupt noch eine Überlegungsfrist zugestanden wird, dass „unverzüglich“ in diesem speziellen Fall also nicht „sofort“ heißt;
dass auf den Ausspruch der Kündigung am 17.05.2018 und nicht auf den Zugang der Kündigung beim Kläger am 18.05.2018 abgestellt wird, und schließlich,
dass nach all diesen Umständen dem Beklagten als maximale Überlegungsfrist für die Annahme eines schuldlosen Zögerns nicht drei Tage, nicht fünf Tage, sondern eine ganze Woche zugestanden wird.
Da, wie oben bereits ausführlich dargestellt, die Einbindung des Entscheidungsfindungsprozesses der Direktorin des Beklagten nicht geeignet ist, die Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX in analoger Anwendung des § 174 Abs. 5 SGB IX noch weiter auszudehnen, konnte die Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX mit dem Ausspruch der Kündigung am 17.05.2018 und dem Zugang derselben beim Kläger am 18.05.2018 nicht mehr gehalten werden. Das Integrationsamt hätte auf einen neuen Antrag hin erneut zustimmen müssen, um den Ausspruch einer wirksamen Kündigung zu ermöglichen. Dies ist keine reine Förmelei. Mit der Festlegung der Kündigungserklärungsfrist wollte der Gesetzgeber erreichen, dass der einmal vom Integrationsamt festgestellte Sachverhalt auch tatsächlich noch Grundlage der Kündigung bildet; er wollte also der Gefahr vorbeugen, dass sich die Verhältnisse – wie hier möglicherweise die Gesundheitsprognose – bis zum Ausspruch der Kündigung wieder verändern. Einer Einholung einer Integrationsamtszustimmung „auf Vorrat“ sollte vorgebeugt werden (Neumann in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, 13. Aufl. 2018, SGB IX § 171 Rn. 9). Wird vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszweckes dem Arbeitgeber zugestanden, bis zur Erfüllung des letzten Zustimmungs- und Mitbestimmungserfordernisses die gesetzliche Kündigungserklärungsfrist wie hier geschehen um mehr als zwei Monate zu überschreiten, kann er nicht etwa bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs mit erneuten Konsultationen, Prüfungen und Gesprächen weiter zuwarten, sondern ist zur Verwirklichung des Gesetzeszweckes gezwungen, so schnell, wie es ihm möglich ist, zu handeln. Wenn dann alle denkbaren Fristen abgelaufen sind, sind auch zwei Tage schädlich.